成都婚姻律师

　　关键词: 女子财产继承权 家制 夫妻财产制 权利能力 　　

内容提要: 女子财产继承权是近代法律变革的一项重要内容，民国时期这一立法上的变化具有划时代的意义，是一种性别权利的突破。但女子财产继承权体现的仅仅是一种权利能力，而不是行为能力;无论是未嫁还是已婚，女性都没有真正的财产支配权。一方面是女性权利依然处在家长权、夫权之下，另一方面女性自身也不具有行为能力，甚至在债务继承时家境贫寒之女反受继承权之害。这场立法突变实则利弊各半，原因在于这项法律变革基于一场政治运动，而不是社会变迁的结果，这对现代法律变革极具启示。 　　

在中国法制史上，民国时期向被视作传统与现代的分水岭。在这一时期，近现代法律体系得以形成，基本法律制度得以确立。但“在以理性为主旋律的近现代社会之中，……家庭领域始终是制度理性需要占领但又难以攻克的最后一个堡垒。”①始于1926年的女子财产继承权法律变革，也可谓是充满艰辛。是年一月，民国第二次全国代表大会通过了《妇女运动决议案》，并敦促国民政府，从速依据宪纲对内政策第十二条“于法律上、经济上、教育上、社会上确认男女平等之原则助进女权之发展”之规定:一制定男女平等的法律;二规定女子有财产继承权［1］(P．317)。女子财产继承权的法律确认，无疑代表着一种现代理性的胜利。然而这种理性的胜利，固然有其先进性，但其立法效果则不能仅凭一条一款来衡量。本文拟以法学方法论为视角，对该时期女子财产继承权的真实状况进行全面的解读与阐释。 　　

一、家制之下的女子财产继承权 　　

(一)废宗祧继承，女子财产继承权成为可能 　　

宗祧制度，是近代法律变革以前的一项法律制度，以“承奉祖先祭祀，以绵血食”为标的。但是宗祧继承有五大原则:一异姓不得乱宗;二限于男子有受继权;三独子兼祧，不限于两支;四准许虚名待继;五被继承人亡故，该亲属会有主张应继之权［2］。从宗祧继承原则来看，宗祧继承人的主体资格已经严格地限定为男性。不过，并不是每一个男性都能获得继承宗祧的资格，能够得以继承宗祧的，只有嫡长子和嗣子。嫡长子为妻所生，而嗣子是养子，必须通过立嗣取得合法身份。虽然“立嗣目的，厥在承宗”，“然实际上，宗祧继承人，亦即遗产继承人。争继实即争产。”［1］(P．347)按中国旧制，“遗产之承受，除被继承人有遗赠行为外，以宗祧继承为先决问题”［2］，“家产由继承祭祀之家族(男子)承继。”［3］(P．11)但宗祧继承，非嫡子，非长子，而是嫡长子［1］(P．817)。可见宗祧制度的存在，遗产继承对于非嫡长子而言是一种限制，对女性而言，更是不得涉猎的禁区。因为“宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子无立后之权，为人后者亦限于男子，而女子亦无为后之权”［4］(P．788)。在宗祧继承之下，女子不仅被剥夺了立嗣权，而且也没有被立嗣的权利。 　　近代法律变革之始的《大清民律草案》，对于宗祧继承的存废是闪烁其词的。②虽然在立法草案说明中提到“虽取家属主义，须宗自为宗，家自为家”［1］(P．817)，但也说明“所谓继承之身分权者，礼制所乖，毋容混淆”［1］(P．924)，对于女性继承依然严格限制。虽然，《大清民律草案》将妻的继承顺序排在直系尊亲属之前，“妇人，夫亡无子守志者，得承其夫应继之分为继承人”，“若其妇独能守志，则其应继之分应归其妇”，但“后族中苟有可嗣之人，仍可立嗣”［1］(P．948)。从这一点来看，寡妇继承所得财产只不过是暂为家族存留，因为立嗣是寡妇不能拒绝的行为，③其财产终必为嗣子所有，而且再嫁也不能随其转移。另一方面，《大清民律草案》将妻设置为限制行为能力人，即便其夫去世，也还是仍在家长的监护之下。而亲女继承，只能发生在户绝，即同宗无可继之人之时，条件之苛刻，有等同于无。可见遗产继承，无论是“妇人”，还是“亲女”，都掣制于宗祧继承。 　　1915年法律编查会和1926年修订法律馆的《民律继承编草案》都对宗祧继承明确加以规定。1928年《继承法草案》修订时，尽管草案中依然可见嫡子、嗣子之词，但明确废除了宗祧继承制度。因为在该草案修订时，《妇女运动决议案》已获通过，男女平等以及女子继承权已成为法定原则。1930年立法委员会提交中央执行委员会政治会议审查的《亲属法继承法立法原则》，再次明确废除宗祧继承，并举出三大理由:一是社会发展，社会组织以家为本位，而不是以宗为本位，宗子主祭已成虚名;二是社会上长房未必大宗，且有长房兼祧次房之后，有违小宗可绝之古制，宗祧继承已经有名无实;三是宗祧继承惟限于男子，女子无为后之权，有悖男女平等原则［1］(P．591－592)。但是同时也说明，选立嗣子，是当事人的自由，立法无庸加以制止。此一特别说明，无疑为社会适应新的法律制度特设了一个过渡期。 　　

从立法沿革来看，宗祧继承的废除，意味着男子在私法领域某些特权的废除，也意味着对女性财产继承的禁锢可能被解除，使得男女平等具备了一定的理论基础。但男子特权的废除，宗本位向家本位的转变，并不必然会给女子财产继承带来实质的进展，而仅仅是一种可能。 　　

(二)立家制，名至而实不归 　　

我国传统社会，为男系血统宗法主义社会，强调男性血缘关系的延续和伦理秩序的建立。在宗法废除之后，家制存废问题，成为传统与现代博弈的另一个焦点。家制存废，涉及社会的基本构成能否由传统的家庭本位转向现代的个人本位。家本位之下，家庭单个成员不能成为独立的主体，也就是说，家庭成员的独立人格，会被家制所吸收。 　　《大清民律草案》明确设定家制，且“亲属法既采家属主义，不采个人主义”。其原因在于“以家属制度之社会，采用个人主义之法律，则可谓两背”。并在起草说明中提到:编纂一国法典，必须是实际与理论兼顾，不能用理论长短来衡量法律之优劣。法律采用个人主义，必须是社会先于法律而以个人主义为本位，但这与中国当时社会所不符。因为“中国今日之社会实际情形，一身之外，人人皆有家之观念存，”“而家长、家属等称谓散见于律例中颇多……数千年来;惯行家属制度之习尚，是征诸实际”［1］(P．816－817)。“在中国宜从家之实际组织上著眼，即从家长、家属之关系上著想，其系统上之关系”，“家长及家属一节者，先规定家长之资格，继以家长之权利，次及于家属，不言家属义务者，以家长权利，其对面即家属义务存焉故也”，“家政统于家长”(第11条);1915年《亲属法草案》规定“家长，以一家中最尊长者为之”(第8条)，“家政，统于家长”(第11条);1926年《民律亲属编草案》除对家制做了相同规定，并专设家产一节［1］(P．833－834);1930年立法院院长胡汉民、副院长林森提请中央政治会议核定《民法》亲属、继承两编立法原则，亲属法立法原则中包括:家制应设专章规定。届此，“已不承认前法制局所篡新亲属法草案为当，而欲恢复前清民法草案”。④ 　　

对于采取何种主义，立法当局认为“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，固尚有研究之余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚”［4］(P．786－787)。 　　

家属主义与个人主义之争，一个重要的论点便是家属主义是否助长了人民依赖之心。坚持个人主义列举了中国不适合家属主义的三大理由:“家人在共同生活之下，养成依赖性，长游惰之风，阻上进之路，减少生产，增加消费，此及于经济上之恶影响也;重家轻国，勇于私斗，怯于公战，此及于政治上之恶影响也;集素昧生平，情感违异之人，强相结合于一室，变起萧墙，纠纷莫解，此及于社会上之恶影响也。”［5］坚持家属主义的一派认为“个人主义”是西方社会的产物，但是“西方依赖他人之心思甚少之原因，实由工商业发达，人人皆有自食其力之路，至国家救济，贫民保险制度，均极发达，故人民自无须依赖他人”［1］(P．817)。而个人主义是不符合中国国情的，“矧自农业经济论之，耕作单位之小家庭，于种种方面实优于个人主义耶。以我地大物博，今后政策亦必重农。则对于大多数农民，生活基本上家庭尚不宜破坏也。”而且采用家属主义，并不是为了保护家长权利，实际上是家长忍辱负重，因为“我国家制以男系的家庭制度而兼个人主义之精神，家长权与亲权、夫权并立其特色也。家长对于家属生计、教育职业之筹书、及未成年人无能力人之保护，皆负全责。俗语喻以为子女作为马牛者，盖几乎只有义务而无权利。此人伦道德，涵濡已深之所致也。”［6］法学界一场理论论战，终以家属主义为胜而告终。 　　家制对于女子财产继承权的影响，在于家长对于家产的管理。